“Por fortuna, la muerte no cancela el magisterio”[i]
El 19 de abril de 2023 se han cumplido 50 años del fallecimiento de Hans Kelsen (1881-1973), al decir de Carlos Cossio “personalidad genial de filósofo especializado y de infatigable polemista… uno de los casos más extraordinarios y fecundos que se conocen en la historia de las ideas jurídicas de todos los tiempos.[ii]”
Su obra “Teoría Pura del Derecho”, publicada por primera vez en 1934 y luego revisada por su autor en las subsiguientes ediciones, “representa el influjo del positivismo en la elaboración científica jurídica contemporánea”[iii].
Al calificarla de “pura”, Kelsen delimita su objeto, eliminando del derecho “todos los elementos que le son extraños… Con una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de la moral y la teología…”[iv]. Como aclara el maestro “se trata solamente de facilitar un poco el desenvolvimiento de la ciencia jurídica a la luz de los resultados obtenidos por la filosofía de las ciencias, de tal modo que el derecho deje de ser un pariente pobre de las otras disciplinas científicas y no siga el progreso del pensamiento con paso lento y claudicante”[v].
De este modo se abre paso el núcleo de su pensamiento: mientras las ciencias naturales se rigen por el principio de causalidad o relación causa-efecto (puesto al calor, el metal se dilata), el derecho, como fenómeno social que regula la conducta de los hombres, acude al principio de la imputación (“si un individuo comete un robo, debe ser condenado a una pena de prisión).
De allí deduce Kelsen que el derecho es un orden social coactivo, pues vincula una conducta con una sanción establecida por la autoridad que tiene el monopolio del poder de represión, a diferencia de la relación causal de las ciencias naturales, en que “el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres”[vi]. Por ello, afirma que su análisis ha independizado la validez de la norma de su acierto, o incluso de su mínimo sentido ético. La regla “injusta” es regla, y si puede ser ejecutada en forma forzosa, es derecho, ello, como descripción de la realidad, independientemente de su valoración.
Dentro de la vasta temática abordada por Kelsen en su más de nueve décadas de vida, que abarca más de 700 publicaciones sobre las materias más diversas, con cuestiones filosóficas, sociológicas, históricas e incluso teológicas, la más conocida es su Teoría Pura del Derecho. El firme postulado de separar de su análisis los esquemas valorativos[vii] atrapa al lector en una suerte de fascinación, al exhibir el derecho como una especie de máquina autónoma donde toman protagonismo las normas, que el autor logra presentar en forma aislada de un elemento sustancial: la participación de la voluntad humana. De este modo, al eliminar -en lo posible- las cuestiones ajenas al funcionamiento normativo, es posible comprender el derecho como una construcción dinámica, de creación, derogación y cambio, por oposición al sistema estático que derivaría de las posiciones iusnaturalistas.
En un (de seguro desacertado) resumen de esta obra de excepción, podríamos agregar que la Teoría Pura se integra con estudios sobre la norma primera o fundacional (Constitución), una concepción propia del Estado, que deja de ser sujeto para constituir un orden normativo al que también está obligado[viii] y un análisis profundo en materia de derecho internacional.
¿Qué elementos de su pensamiento podemos ver hoy en día reflejados a nivel práctico? Es difícil explicarlo, pues no se trata de un dogmático del derecho, sino de un filósofo[ix]. Por su parte, como rescatan destacados catedráticos[x], si bien la filosofía del derecho contemporáneo se ha estructurado sobre las bases sentadas por el maestro Kelsen, en la actualidad es un modelo participativo, que yuxtapone las elaboraciones de otros insignes maestros, tanto contemporáneos a nuestro autor, como posteriores.
Pero podemos reconocer la inspiración e influencia de ideas originarias de su obra[xi] en los sistemas constitucionales de la actualidad -nuevamente insistimos, con los matices propios del carácter participativo contemporáneo de la Filosofía del Derecho-.
En particular, ya en 1934 Kelsen anticipaba la posibilidad del “individuo como sujeto directo del derecho internacional[xii]: “en la misma medida en que el derecho internacional penetre en los dominios reservados hasta ahora a los órdenes jurídicos nacionales, reforzará su tendencia a regular directamente la conducta de los individuos y el principio de la responsabilidad individual fundada en la culpa reemplazará progresivamente al de la responsabilidad colectiva fundada en el resultado. Paralelamente se irán formando órganos centrales encargados de la creación y aplicación de las normas jurídicas… la centralización se producirá en primer término en el ámbito de la jurisdicción”. [xiii]
El análisis de nuestra reforma constitucional de 1994, sesenta años más tarde, refleja[xiv] esta idea en su art. 75 inc. 22, con la incorporación al cuerpo nacional y con rango constitucional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Y así se traslada a nuestra jurisprudencia su concepto de anticipación, en cuanto a la aplicación directa del derecho internacional al individuo, en fallos famosos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como “Aquino”[xv] y “Alvarez c/ Cencosud”[xvi], entre tantos otros, que si bien en su redacción son de directo espíritu iusnaturalista, no han podido ser materia de un caso judicial sin atravesar por la técnica jurídica en la que Kelsen insiste, ello es, su incorporación previa al derecho nacional. Así sucede en vista de que, por falta del elemento coactivo, en este caso, el orden internacional requiere del interno para integrar la inobservancia con la consecuencia jurídica o sanción.
Sin Kelsen también sería difícil entender el proceso posterior de nuestro sistema de Riesgos del Trabajo, el cual, a mérito de las diversas declaraciones judiciales de inconstitucionalidad, quedó privado de los efectos legales inicialmente previstos en la ley 24.557 y resultó suplido con los principios propios del Derecho del Trabajo, v.g., el de irrenunciabilidad, habilitando esquemas de acumulación en los sistemas de reclamo (ley especial y derecho civil) y sin exhibir “lagunas del derecho”.
Finalmente, dentro del fallo Aquino, un punto de coincidencia entre el positivismo y el iusnaturalismo: la visión del derecho como herramienta de la paz[xvii]. Y para ello, transcribimos la introducción de Kelsen en su libro “Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales”[xviii]: “La ley es, esencialmente, un orden para promover la paz. Su propósito es asegurar la convivencia pacífica de un grupo de individuos en una manera tal que puedan resolver sus inevitables conflictos de un modo pacífico, ello es, sin el uso de la fuera, de conformidad con un orden válido para todos. Este orden es el derecho.”
[i] Tomado de Ignacio Sánchez Cámara para el diario ABC 9.1.2004, a propósito de Norberto Bobbio.
[ii] Reproducimos en forma textual las palabras laudatorias de Carlos Cossio, en particular por el reconocimiento de este relevante jurista argentino, con quien después Kelsen mantuviera una ardiente y famosa polémica (extraído de “Antología Jurídica del Bicentenario”, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Lata, Tomo XII 2da parte, 1941).
[iii] “Los derechos sociales en acción. La intersección de los derechos sociales en el Derecho Administrativo”. Graciela E Christe, Grupo Editorial HS, 2017, pág. 129.
[iv] Teoría Pura del Derecho, Eudeba, 1986, pág. 15.
[v] Idem anterior, pág. 11.
[vi] Idem anterior, pág. 18.
[vii] Véase la opinión del catedrático mexicano Ulises Schmill Ordóñez con relación a su pensamiento político: “La pureza metódica, que condiciona todos los trabajos de Kelsen, determinó igualmente su postura teórica ante las diversas teorías políticas. Aunque fue un apasionado defensor de la democracia, en sus obras pueden encontrarse párrafos en los que desenmascara la ideología incorporada en la teoría de la representación del pueblo por el parlamento elegido en las democracias indirectas. Esto sólo puede ser entendido desde la perspectiva que determinó de manera principal su vida: su amor por la verdad y la valentía de sostener lo que se cree ser cierto en todas las circunstancias.” En “Hans Kelsen. Aportaciones teóricas de la teoría pura del derecho” DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 33 (2010) ISSN: 0214-8676 pp. 17-3.
vii Con acierto señala la Dra. Christe que la posición kelseniana de integrar al Estado en la obligación de atender al contenido de las normas y de las constituciones y de cumplirlas, es una garantía para los más débiles del cuerpo social (en nuestra temática, los trabajadores).
[ix] Brillante aporte de la Dra. Christe, ya citada.
[x] Seminario “Kelsen en la actualidad ¿Qué nos queda de la Teoría Pura del Derecho?” Conferencia del Profesor Agustín Squella Narducci, https://www.youtube.com/watch?v=-mhSB0oqy_A&t=213. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 5/6/2019.
[xi] Su creación propia más notable es la fórmula del Tribunal Constitucional con facultades abrogatorias de carácter general, es decir, sin limitación al caso judicial concreto, como es la práctica norteamericana y la de nuestro país. Esta fórmula sigue vigente en algunos sistemas constitucionales.
[xii] Teoría pura del derecho, pág. 203.
[xiii] Espero no traicionar el espíritu de Kelsen con esta afirmación. Su obra posterior en este aspecto, se refería con más detalle al Derecho Internacional Público, no privado, pero el modo de redacción de su pensamiento en nada obstaría a este análisis.
[xiv] En esta inspiración participan también otros eminentes juristas contemporáneos, no sólo Kelsen, remitirmos al lector a la nota xiii.
[xv] Fallos 327:3753.
[xvi] Fallos 333:2306.
[xvii] Ver Considerando 12 de “Aquino”: “Que el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante acción en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz…”
[xviii] Hans Kelsen en “Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales” (conferencia Oliver Wendell Holmes, 1940/41, Harvard University Press 1942)
