ALGO PARA APRENDER DE NUESTROS VECINOS DE BRASIL: FALLO CAUTELAR DEL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL SOBRE TRABAJO Y COVID-19.
El 1° de noviembre de 2021 el Ministerio de Trabajo y Previsión Social de Brasil dictó una resolución, “Portaría N° 620”[1] que en lo sustancial, intentó prohibir que los empleadores solicitaran a sus dependientes el certificado de vacunación COVID-19, tanto para conservar el empleo como para ingresar a un puesto de trabajo. Como apercibimiento, se fijó una consecuencia inédita: la de considerar dicha conducta como práctica discriminatoria en los términos de la Ley de Antidiscriminación de ese país, N° 9029, que data del año 1995.
La disposición fue cuestionada de inmediato ante el Tribunal Supremo Federal de Brasil[2] por cuatro partidos políticos. Tres de ellos de centroizquierda o con tendencia socialista: Red de Sostenibilidad[3], el Partido Socialista Brasilero (PSB)[4], el Partido de los Trabajadores (PT)[5] y uno de corte liberal o libertario, el Partido Novo[6]. La petición judicial consistió en una solicitud de medida cautelar de suspensión de dicho acto reglamentario.
Si bien no puede soslayarse el conflicto de índole político que subyace en la cuestión, toda vez que los actores o peticionantes[7] son adversarios del Presidente Bolsonaro y han cuestionado una medida administrativa alineada con la posición antivacunas y negacionista del Covid-19 del mandatario brasilero, la invocación de una grave materia de salud pública así como también, el fallo cautelar favorable dictado muy pocos días después -12/11/2021- presentan aspectos interesantes desde la óptica jurídica.
Es que la sentencia del Tribunal Supremo Federal de Brasil[8], a la vez que expone un marco constitucional y normativo que parece muy cercano al nuestro, nos enfrenta a los argentinos con una realidad para nosotros distante: una solución jurídica rápida (diez días)[9], clara, de breve redacción y de efectiva protección frente a las arbitrariedades de la autoridad administrativa[10].
Esta situación, pesa decirlo, en Argentina tuvo debates de poco lucimiento[11] y limitados a la esfera periodística. Y contrariamente a la solución brasileña, por la que en cortísimo tiempo se decidió la cuestión, se suspendieron los efectos de la resolución cuestionada y por ende, se habilitó a los empleadores a continuar solicitando certificados de vacunación, en nuestro país no tendríamos expectativas de una sentencia inmediata, sino que el tema estaría demorado por años, bajo mares de tinta ideológica, barricadas pseudo-protectorias y con incertidumbre e indefinición en situaciones vitales de la economía, como es el empleo. Así nos va y, lamentablemente, así seguiremos.[12]
En cuanto a la estructura y características del fallo, se trata de una decisión precautoria, elaborada y suscripta por un solo miembro del Tribunal, el Ministro Roberto Barroso[13]. En términos comparativos con las nuestras, la interlocutoria tiene pocas páginas, aborda las cuestiones puntuales y está dotada de una redacción llevadera y jurídicamente técnica.
Trata tanto los aspectos formales de la “Portaria 620” como el fondo de la cuestión. De este modo, aborda las implicancias constitucionales de la norma no sólo en cuanto a la inobservancia de la exigencia de ley formal[14] para regular derechos que tienen reconocimiento constitucional, como también, así como los aspectos sustanciales del caso, ello es, la preservación general de la salud en el ámbito de trabajo, el derecho del empleador a dirigir su establecimiento y la imposibilidad de considerar que determinadas decisiones personales –v.g., no vacunarse o no exhibir el certificado de vacunación- puedan encontrarse insertos en el marco de los institutos de discriminación laboral.
La sentencia comienza con la descripción del impacto de la pandemia COVID-19 en Brasil y el número de muertos por esta enfermedad, con un dato que estremece. Dice así[15]:
“El país y el mundo enfrentan una pandemia de graves proporciones. La enfermedad por COVID 19 se mostró altamente contagiosa y es responsable, en el Brasil, de una impresionante cifra que supera los 600.000 muertos. Las investigaciones disponibles indican que la vacunación es una medida esencial para reducir el contagio por COVID 19, para minimizar la carga viral y asegurar mayor resiliencia a los infectados. En tales condiciones, es razonable la conclusión de que la presencia de empleados no vacunados en el ámbito de la empresa representa una amenaza para la salud de los demás trabajadores, un riesgo de daños a la seguridad y a la salud del medio ambiente laboral y un compromiso para la salud del público con el cual la empresa interactúa.”
Luego, el pronunciamiento sigue con un párrafo de contundente defensa del derecho del empleador a gestionar su empresa. Véase, como paradoja, que si bien el resultado obtenido por los actores fue favorable, en el caso de los tres partidos de centro izquierda o socialistas (REDE, PSB y PT)- la definición judicial en esta materia no concuerda con su postulado ideológico.
En este aspecto continúa diciendo el fallo: “Constituye un elemento esencial de la relación de empleo el poder de dirección del empleador y la correspondiente condición de subordinación jurídica del empleado… Esos dos factores integran la esencia de la relación de empleo y autorizan la definición, por el empleador, del modo de realización de la prestación laboral, en especial si ella puede interferir sobre el funcionamiento de la propia empresa. Más allá de ello, es deber del empleador asegurar a todos los empleados un medio ambiente de trabajo seguro… con base en medidas adecuadas de salud, higiene y seguridad. Del mismo modo, los empleados tienen derecho a un medio ambiente laboral saludable… y el deber de respetar el poder de dirección del empleador, bajo pena, en el último caso, de despido por justa causa.”[16]
A este párrafo sigue una importante definición: la imposibilidad de limitar derechos constitucionales por norma infralegal. Los argentinos sabemos bien los daños y el sufrimiento que provocan los burócratas[17] con regulaciones ilegítimas y absurdas, aunque pocas veces vemos nuestras garantías restablecidos en tiempo útil por los tribunales.
Así dice la decisión cautelar: “En estas condiciones, la limitación al poder de dirección del empleador y la restricción al derecho de los demás empleados de ver protegida su salud implica una restricción a normas constitucionales y no puede ser objeto de norma infralegal, contra lo que dispone el art. 5 II CF, siendo cuestionable incluso aunque lo fuera por ley formal. El propio poder de dirección del empleador figura en la ley… no siendo posible su alteración por una resolución”
Acto seguido, el fallo analiza las cargas económicas de la Portaria 620 y quién será en última instancia, la persona patrimonialmente perjudicada con su implementación. Aspecto que en Argentina generalmente se descuida, con una imagen errada del empleador como un explotador sanguinario y al Estado como un bolsillo sin fondos.
“Es cierto que la norma impugnada no desconsidera la necesidad de protección de la salud de los demás trabajadores. Sin embargo ella exige que, en el caso de los empleados que optasen por no vacunarse, esta protección se efectivice por medio de tests compulsivos costeados por el empleador. Atribuye por tanto, a la empresa los costos derivados de la opción individual del empleado, ya sea en lo que se refiere al costo, ya sea en lo que se refiere a la creación de una estructura apta para ejercer el control sobre la validez y regularidad de tales tests. En este modo, la resolución crea derechos y obligaciones que, una vez más, no tiene previsión legal y dependen de ley formal, dado que nadie está obligado a hacer o dejar de hacer nada sino en virtud de ley.”[18]
Y nuevamente se pronuncia sobre el derecho constitucional del empresario, ahora en el aspecto relativo al distracto o despido: “es importante recordar que la extinción inmotivada del vínculo de trabajo, sin justa causa constituye igualmente un derecho potestativo del empleador, siempre que indemnice al empleado en los términos de ley. Tal derecho proviene de la Constitución (art. 7° I)[19] y tampoco puede ser limitado por acto infralegal.”[20]
Para proseguir, de modo terminante: “Finalmente, toda la actividad empresarial está sujeta a la libre iniciativa y a la libertad de contratar (CF 1988, art 170). Cabe, por lo tanto, al empleador, a la luz de su estrategia de negocios y de sus circunstancias empresariales, decidir a quién contratar, mientras que sus criterios no sean discriminatorios o desproporcionados, lo cual, por las razones ya presentadas, no es el caso. No hay comparación posible entre la exigencia de vacunación contra el COVID.19 y la discriminación por sexo, origen, raza, color, estado civil, situación familiar, discapacidad, rehabilitación profesional[21], edad o embarazo. Estos últimos factores no interfieren sobre el derecho a la salud o a la vida de los demás empleados de la compañía o de terceros. La falta de vacunación interfiere.”
El último párrafo sorprende por su contundencia y sencillez, porque en Argentina el debate jurídico parecería encontrarse exclusivamente centrado en la discriminación, como si fuera una modernidad. Por su parte, todavía tenemos tibios los recuerdos de la polémica en nuestro país entre la UIA y la CGT sobre el derecho a quienes se niegan a vacunarse pero reclaman al mismo tiempo percibir salarios de su empleador sin la correlativa su contraprestación de servicios. A esta discusión le caben las palabras del Ministro Barroso: “…los derechos individuales deben ceder frente a los intereses de la colectividad como un todo, en el sentido de la protección al derecho a la vida y a la salud.”
Para finalizar, la sentencia deja a salvo el derecho de quienes se encuentran afectados por contraindicaciones expresas para la vacunación, en “situaciones en que la vacunación presenta un riesgo relevante para la salud del empleado, tales como hipersensibilidad a los componentes de la vacuna, reacción anafiláctica, trombosis y síndrome de extravasación capilar… en esas hipótesis y en otras sobre las cuales haya consenso científico, es aceptable que efectivamente se excluya el deber de vacunación, de modo de evitar la discriminación laboral en razón de la condición particular de salud del empleado”
En Argentina y a casi dos años del inicio de la pandemia, todavía no se ha normalizado el retorno al trabajo presencial, en particular, en el sector público. Lejos de encontrarnos en nuestra tierra frente a una reivindicación auténtica de convicciones políticas o individualistas o de un cuestionamiento serio sobre la seguridad de las inoculaciones, las preocupaciones son más pedestres. No es necesario ingresar en más aclaraciones.
Tampoco sería justo para nuestro país caer en la trampa simplista de pensar que el valor justicia de la nación vecina se encuentre contenido en un buen fallo interlocutorio que decide muy rápidamente una medida cautelar. Pero sí son importantes las comparaciones y la autocrítica, máxime tratándose de un país limítrofe, y en particular, nuestro máximo socio comercial a nivel mundial.
Con respecto a la normativa local, los sucesivos decretos de necesidad y urgencia sanitarios dictados por el P.E.N. durante el 2020 de aislamiento social preventivo obligatorio (ASPO) y distanciamiento social preventivo obligatorio (DISPO), con su amplísima limitación[22] sobre derechos constitucionales elementales, no tuvieron una convalidación oportuna por el órgano legislativo y siguieron vigentes con total desprecio por nuestra Carta Magna. Sí es dable mencionar, en materia laboral y en cuanto al regreso al empleo presencial, el tibio matiz que significó la resolución Ministerial conjunta N° 4/2021[23], a través de la cual se “autorizó” a los empleadores a convocar al empleo a los vacunados. La pirámide jerárquica de nuestro sistema jurídico, donde un DNU es graduado por una Resolución ministerial, es, efectivamente, muy particular.
En la actualidad, pese a que contamos con un marco normativo interesante, la Ley de Vacunas N° 27.491 del año 2018, la vacunación contra el COVID-19 no reviste carácter obligatorio.
Esta condición facultativa convive con el anuncio de medidas de tenor contradictorio, como por ejemplo, la instauración de un “pase sanitario” para actividades masivas, recientemente anunciada por el Ministerio de Salud y consensuado con los Gobiernos Provinciales[24], aun cuando la Ley de Vacunas concede amplias facultades a la autoridad de aplicación para definir prácticas obligatorias en supuestos de emergencia epidemiológica, como el que nos ocupa (art. 7 y cctes).
En el caso de Brasil, según surge de la página web del Partido Socialista Brasilero[25], desde 1975 la ley impone la aplicación obligatoria de ciertas vacunas. Se destaca en la publicación del PSB, la referencia a precedentes positivos del Tribunal Supremo Federal en la materia y en particular, que la declaración de constitucionalidad de las normas relacionadas con la vacunación obligatoria no ha sido cuestionada por más de 46 años “siendo evidente que se debe mantener la jurisprudencia consolidada en esta materia”.
En vista de la nueva variante COVID Omicron, la situación dista de haber terminado. Esperemos que el 2022 nos encuentre con normativa clara, más respetuosa de los derechos constitucionales que las previas y en una buena senda para un mejor entorno en la salud comunitaria, laboral y pública.
[1] El término “Portaría” es indicativo de una decisión o resolución que se adopta en el ámbito del poder administrativo.
[2] Para la denominación del Tribunal, utilizamos la traducción que emplea nuestra CSJN. Según Wikipedia, el Tribunal Supremo Federal “es el más alto tribunal del Poder Judicial de Brasil y posee las atribuciones propias de una Corte Suprema y de un Tribunal Constitucional. Su función institucional es servir de guardián de la Constitución Federal, resolviendo casos que implican lesión o amenaza a esta última. En la jerga jurídica, el STF es llamado también Pretorio Excelso.” Repárese en la última mención: “Pretorio Excelso”.
[3] Conocido como “REDE” y dirigido por la pedagoga Marina Silva.
[4] Su presidente es Siqueira.
[5] Su figura más prominente es el ex Presidente Ignacio Lula da Silva.
[6] Su presidente es Joao Amoedo.
[7] Bajo una mirada argentina, llama la atención que los actores sean tres partidos políticos de centro-izquierda o tendencia socialista (REDE, PSB y PT) junto a un partido político de tendencia centro derecha con un programa de ideas de corte liberal. Esta confluencia tan disímil sería impensable en nuestro país.
[8] https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1316387834/medida-cautelar-na-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-898-df-0063967-9520211000000/inteiro-teor-1316387848
[9] Dicen los portales brasileños que la Portaria 620 tuvo una trayectoria corta y polémica. Ver https://www.solangenevesadvogados.com.br/noticia/portaria-no-6202021-do-ministerio-do-trabalho-e-previdencia-e-suspensa-pelo-supremo-tribunal-federal
[10] Qué hermoso título el de la obra del catedrático español García de Enterria: “La lucha contra las inmunidades del Poder en el Derecho administrativo”
[11] https://www.clarin.com/economia/cgt-rechaza-idea-quita-sueldo-trabajadores-quieran-vacunarse_0_3sQPraHi1.html
[12] Sólo 2 de cada 10 argentinos en edad laboral activa tienen empleo privado formal en nuestro país.
[13] Postulado para el cargo por la ex Presidenta Dilma Roussef, del Partido de los Trabajadores (Lula da Silva). Con este dato en mente, resulta aún más sorprendente para el lector argentino el hondo contenido liberal de la decisión judicial y el especial valor que se asigna a la necesidad de ley formal para limitar derechos constitucionales.
[14] Los comentaristas brasileros indican que la decisión por resolución administrativa expuso la debilidad gubernamental de falta de consensos necesarios en sede legislativa.
[15] Con cierto atrevimiento y algún estudio formal previo del idioma, la traducción es propia. Van las disculpas del caso por cualquier error involuntario. Agradezco a la Profesora Paola A., por su orientación profesional en aquellos aspectos que presentaban dificultad.
[16] Repárese en este último párrafo en la dupla derecho-deber. Derecho a un medio ambiente saludable, con su correlativo deber de respetar el derecho de dirección del empleador. Desde hace mucho tiempo el derecho argentino se comporta como un adolescente: los derechos en nuestro medio parecen gozar de alcance absoluto, sin ninguna obligación paralela.
[17] En simultáneo con este artículo, nuestro BCRA por mera resolución impidió la adquisición en cuotas de pasajes y estadías de turismo internacional, en la víspera del “Black Friday”.
[18] Véase la similitud con el texto nuestro bellísimo art 19 CN, tantas veces ignorado.
[19] El art. 7 I de la Constitución de Brasil es sustancialmente análogo a nuestro art. 14 bis CN.
[20] No resulta agradable cargar las tintas con las comparaciones locales. Pero en los considerandos del reciente Fallo “Caminos” (CSJN 10/6/2021) se menciona con un implícito aire crítico la expresión defensiva de la parte empleadora en cuanto a su derecho constitucional a ejercitar el acto de despido. Da la impresión de que esta posición que reivindica la allí demandada se estima en modo reprochable o desdoroso.
[21] Es un concepto que comprende al afectado por riesgos del trabajo, ya sea accidente o enfermedad profesional.
[22] A veces, incluso, de supresión de derechos constitucionales.
[23] https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/242821/20210409
[24] https://www.argentina.gob.ar/noticias/ministras-y-ministros-de-salud-de-todo-el-pais-acordaron-acotar-5-meses-el-tiempo-para-la
[25] https://www.psb40.org.br/noticias/psb-vai-ao-stf-contra-portaria-que-proibe-demissao-de-funcionarios-que-se-recusam-a-tomar-vacina
