APUNTES SOBRE LA PRESUNCIÓN DEL NUEVO ART. 23 LCT
(LEY BASES N° 27.742)
En breve se cumplirá un año de la sanción de la “LEY BASES” y desde esta pequeña distancia histórica, aunque todavía insuficiente para evaluar los resultados definitivos, proponemos analizar las modificaciones al art. 23 LCT.
En cuanto al instituto de la dependencia, como elemento sustancial de nuestra disciplina, el tema ha sido desarrollado exhaustivamente por eminentes doctrinarios con mayor talento, por lo que sugerimos su lectura, que será superadora de cualquier comentario repetitivo que pudiéramos intentar[i]. Nuestra propuesta es mucho menos ambiciosa: entender algunos motivos por los que la reforma de la ley 27,742 reparó en este artículo 23 y su proyección a futuro, es decir, la utilidad o no del texto plasmado para la obtención del fin propuesto, para finalizar con algunas reflexiones para la práctica profesional.
La cuestión de fondo sobre el Derecho del Trabajo nacional, de índole económica, ya ha sido tratada en este espacio en un artículo previo.[ii] En apretada síntesis, frente a una población económicamente activa de 22.800.000 personas, con 22.300.000 empleos, sólo 12.867.000 son trabajadores dependientes, de los cuales trabajan con registro 7.280.000 y sin registración 5.587.000. A su vez, deslindados del conjunto total los trabajadores públicos y regímenes especiales (trabajo agrario, construcción, servicio doméstico, etc) el número de individuos sujetos a la Ley de Contrato de Trabajo se reduce a algo más de 5 millones de personas, entre los 44 millones que componen nuestra población. Brevemente, la situación descripta permite afirmar que el problema es falta de oferta de trabajo y el trabajo en negro.
Recordemos ahora que nuestro modelo laboral es de todo o nada, no admite matices. El trabajador será dependiente o autónomo sin posibilidad intermedia, cuestión que, al momento de la disolución del vínculo y más allá de los hechos concretos, implicará una alta probabilidad de enfrentar un proceso judicial de despido.
De modo que el principal conflicto radica en las denominadas “zonas grises” -excluido el liso y llano fraude laboral-, donde por diversas razones (v.g. prestación fuera de un centro de trabajo, relativa autonomía e independencia, trabajador con cierta pericia o una profesión), resulta difícil evaluar la cuestión y resolver la situación de “todo o nada”, pues el operador judicial no puede sino estar consciente de que, en algunos casos, la solución propuesta conduce a una injusticia, ya fuera reconociendo la dependencia o desestimándola.
En este sentido, la Ley de Empleo 24.013, que en los años 90 propulsó el esquema de la multa o sanción pecuniaria como un modelo de prevención del trabajo sin registro, a la larga tampoco demostró efectividad, ya que como se ve de los niveles de empleo en negro de las actuales estadísticas, no sólo no tuvo mayor efecto práctico, sino que incluso, condujo a situaciones extremas notoriamente arbitrarias y absurdas ante la imposición de multas astronómicas en juicios totalmente inventados. Digamos todo.
Por esta razón puede comprenderse que se propiciara una modificación al art. 23, aunque, visto su texto, difícilmente pueda justificarse, desde un punto de vista de técnica legislativa y en la obtención del resultado final esperado por el legislador.
Veamos el cuadro comparativo:
Art 23 texto anterior: | Art. 23 Ley Bases: |
Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio. | Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. La presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la seguridad social. |
De la transcripción que antecede, resulta evidente que el primer párrafo permanece inalterado, de modo que bajo la Ley Bases sigue vigente el principio general de que, por vía de presunción, la prestación de servicios equivale (en el concepto amplio[iii]) a dependencia.
En cuanto al segundo párrafo, la supresión del texto original referida a las figuras no laborales “para caracterizar el contrato” es de todos modos insustancial, en vista de que siguen en vigencia los arts. 14, de nulidad por fraude, y el 21 de la LCT, precepto que, a los fines de calificar un vínculo como dependiente, prescinde de la forma o denominación del contrato que pudieran haberle asignado las partes.
Respecto a la derogación de este último párrafo del art. 23, y el requisito del anterior texto de acreditar el carácter de “empresario” del presunto dependiente, es de recordar que tampoco aludía al término empresario en el lenguaje corriente o coloquial, ni tenía una acepción extrema o equivalente a un sujeto glamoroso con una vida holgada, sino que el término fue reinterpretado y llevado por los tribunales del trabajo a un correcto uso jurídico, dándole el sentido de trabajador autónomo.
Ofrecemos, como ejemplo, un reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo: “La presunción previamente aludida admite prueba en contrario y, en tal sentido y en cuanto aquí interesa, condiciona su alcance a la demostración, por parte de quien las alega, de circunstancias, relaciones o causas que acrediten un vínculo de naturaleza distinta a la que es propia de un contrato de trabajo y “…en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio…”, expresión ésta que hace alusión, en mi criterio, a la noción de trabajador autónomo quien, por oposición a lo que sucede con un trabajador dependiente, no se incorpora a la organización de un tercero y, por consiguiente, asume los riesgos de su actividad organizando su propio trabajo. Es que, desde mi enfoque, la figura del empresario que menciona el referido art. 23, remite a la asunción del riesgo comercial y, en mi opinión, para determinar cuándo se está o no en presencia de una empresa, debe recurrirse a la caracterización que brinda el art. 5º de aquel cuerpo legal, es decir, a la organización instrumental de bienes materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección y orientados al logro de fines económicos.” (CNAT Sala VII, 29/5/2025, Expte. N° 43.670/2016).
La sentencia transcripta, nos permite introducirnos en el actual agregado de la Ley Bases al art. 23 in fine.
Al aludir este fallo al “riesgo comercial” y cuál de los sujetos del vínculo es el que lo asume, parece concentrarse en la vertiente económica de la dependencia, de las tres que se reconocen doctrinariamente, a la que se agregan la jurídica (poder de dirección) y la técnica (profesionalismo empresario).
Explican los autores[iv] que este desplazamiento de la óptica interpretativa del criterio tradicional o jurídico hacia el término económico -con su triple ajenidad de medios, de riesgos y de resultados-, es el producto de la evolución y extensión protectoria del derecho del trabajo de la fase propia del establecimiento eminentemente industrial a formas más amplias de labor, en las que podría resultar diluida la posibilidad de verificar el poder de mando empresario, con las consecuentes dificultades para la calificación de la dependencia.
Por ello, opinamos que el redactor de la Ley de Bases, con el actual agregado, pretendió limitar el concepto de dependencia económica para toda la extensión del sector servicios -pues no distingue las prestaciones profesionales de las de oficios-, al privar del carácter presuntivo a las contrataciones instrumentadas mediante facturas con inscripción impositiva y depósitos bancarios, en vista de que, en general, la sucesión de facturas idénticas y correlativas a lo largo del tiempo es, justamente, un indicio de la ajenidad de riesgos y resultados.
El actual texto, a tenor de su amplitud -obras y servicios, profesiones y oficios- en lugar de acercarse a las figuras del derecho comparado del “TRADE” o “trabajador autónomo económico dependiente” como soluciones alternativas al “todo o nada”, es un alejamiento de este concepto intermedio y un intento, a nuestro criterio, de direccionar el péndulo en sentido contrario, para eludir cualquier tipo de indemnización.
La pregunta inevitable, entonces, es si el modelo tendrá éxito a la hora de su cuestionamiento judicial.
El principal rechazo que provoca de la lectura del nuevo art. 23 es de carácter ético y estético. Frente a la experiencia cotidiana que los operadores laborales enfrentamos de la precarización laboral, entre otras maniobras, con el burdo sistema de facturas, la consagración expresa de un texto que trasluce una invitación al trabajo en negro, sin detalles, sutilezas ni explicación de fines, no refleja los principios éticos mínimos del Derecho del Trabajo, en particular, la norma primaria de la buena fe. Y mucho menos luce bien. De modo que, si la intención reformadora tuvo objetivos plausibles, no se traducen, de inicio, en un logro de redacción.
A su vez, este agregado tampoco permite una interpretación armónica de la ley 20.744 en su conjunto, en tanto al momento de la decisión judicial de los casos particulares, el razonamiento de la sentencia deberá integrarse con los principios generales de la especialidad[v], contenidos, entre otros, en los artículos 7° (nulidad de condiciones menos favorables), 9° (aplicación de la norma más favorable al trabajador), 11° (interpretación según los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe), 12° (irrenunciabilidad), 13° (sustitución de claúsulas nulas), 14° (nulidad por fraude), y 62 y 63 (buena fe), etc.
De este modo, en la etapa de la sentencia, el actual art. 23 y su texto pasarán por el tamiz del contexto de las reglas primarias históricas de la Ley de Contrato de Trabajo, en una labor de control e interpretación donde la tradición protectoria jugará un papel fundamental. Por este motivo, frente al absurdo o injusto, es de esperar que los jueces, en ausencia de la presunción legal y ante casos ostensibles, declaren lisa y llanamente la situación de fraude, o en supuestos “grises” resalten y se apoyen en la presencia de otros elementos del vínculo (directivas, organización del trabajo, cumplimiento de horario, ejercicio del poder disciplinario) que permitan afirmar la dependencia.
Aquí es donde juega un papel importante la pericia profesional del abogado (y también, el azar), estimando que la mejor estrategia desde la perspectiva del trabajador será apuntar a las notas específicas de la dependencia jurídica, con ayuda, si es posible, de la tecnología y sus recursos, que constituyen una herramienta útil y eficaz.
De este modo, si el art. 23 es tomado por el empleador en el sentido de una invitación al fraude, el resultado, con alta probabilidad, será distinto a la exoneración que se espera. Claro está, la Ley Bases derogó también el sistema de multas y penalidades de la ley 24.013 y de la ley 25.323, de modo que, en realidad, en términos económicos, el art. 23 y su actual redacción, frente a la supresión de estos agravamientos, posee importancia relativa.
Por este motivo, y para finalizar, para aquellos casos límite, una posibilidad radicaría en permitir, en una futura reforma legislativa y en un trámite único en la propia jurisdicción laboral, la acumulación del reclamo de dependencia, con otro subsidiario o alternativo, de daños y perjuicios, por la rescisión de la contratación para el caso de estimarse que ha sido autónoma, a modo de un TRADE pero sin la consagración de un régimen específico, como sucede en el Derecho Comparado. Este esquema permitiría al juez del trabajo evaluar la situación bajo parámetros diferentes al estricto vínculo entre las partes y ofrecer soluciones de equidad, aunque, claro está, no es ni la propuesta ni el objetivo de la Ley Bases.
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[i] Se recomienda el trabajo de Machado, José Daniel, “El trabajoso deslinde del concepto de dependencia y sus vecinos”, ERREPAR, Colección Temas de Derecho Laboral, “Teletrabajo, parasubordinación y dependencia laboral”, pag. 143-165.
[ii] “El problema dominante en el Derecho del Trabajo argentino”, https://www.doctrinalaboral.ar/el-problema-dominante-en-el-derecho-del-trabajo-argentino/
[iii] No ingresaremos en el tema tan tratado de la interpretación amplia o restringida del art. 23. Simplemente recordar que, bajo el esquema amplio, la prestación, sin más, presume la dependencia, mientras que el restringido exige que se pruebe estrictamente una prestación dependiente, lo que ha sido calificado de tautología o redundancia.
[iv] Ver “Contrato de trabajo y relación de trabajo, Definiciones y diferencias. La presunción del art. 23 LCT y sus dos interpretaciones”, Alejandro Sudera, Lecciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social para estudiantes de Ciencias Económicas, Editorial La Ley, pag. 87 y siguientes.
[v] Ya lo decía Centeno al analizar los deberes del juez al momento de dictar sentencia, con motivo de la modificación que la ley 21.297 introdujo en la ley 20.744. Ver Derecho del Trabajo, año XXXVI (1976), “Normas procesales en la Ley de Contrato de Trabajo”, pág 447 y siguientes.
