La edad suele presentar serios obstáculos en el ámbito laboral, sobre todo en el acceso al empleo, aunque de momento, las cuestiones de discriminación parecen estar relegada por otros factores de mayor resonancia, como las cuestiones de género, origen étnico, estado de salud o ejercicio de funciones afines al ámbito gremial.
No obstante, en el futuro cumplir años será un tema clave, pero en el aspecto referido al egreso o jubilación, en vista del progresivo envejecimiento poblacional en todo el mundo y la extensión de la expectativa de vida, que confluyen con las perspectivas visibles de quiebra de los sistemas de retiros. A ello se agrega el conflicto entre los mayores, con aspiraciones legítimas de seguir en actividad, y los más jóvenes, y sus también justas expectativas de avanzar y ocupar posiciones en su carrera laboral.
De este modo, el evidente conflicto de intereses intergeneracional y también entre los estados y los empleadores, en busca de posponer/efectivizar las jubilaciones ya empieza a colocar la temática en el centro de la controversia laboral y la agudizará en lo sucesivo.
Como un anticipo de esta materia, presentamos a nuestros lectores dos casos judiciales en hemisferios diferentes, cuya particularidad es que la controversia comprende grupos de individuos, es decir, no se trata de una discriminación puntual ni individual, sino de conjunto y extendida a todos los sujetos que superan un cierto nivel etario.
El primer fallo bajo comentario, “Field-Johnson and others v The Chancellor Masters and Scholars of the University of Oxford”[i], fue dictado el pasado 8 de marzo de 2023 en el Reino Unido. Cuatro profesores de la Universidad de Oxford[ii] obtuvieron una victoria en los Tribunales de Empleo de ese país en orden al sistema de retiro compulsivo que la casa de estudios dispone a partir de los 68 años[iii].
En cuanto al marco legal, es de señalar que en abril del año 2011 Gran Bretaña modificó el régimen de jubilación por edad fija (“Default Retirement Age”), que establecía la posibilidad para el empleador de disponer el retiro del dependiente al cumplir 65 años. Esta norma fue reemplazada por la ley de “Edad de Jubilación Justificada por el Empleador” (“Employer Justified Retirement Age” o “EJRA”), en la cual se relega el concepto de “jubilación automática” en favor de un sistema que obliga al empleador a demostrar la legitimidad de la terminación del empleo de cualquier mayor de 65 años, del mismo modo que los restantes casos. De esta manera, el trabajador no podrá ser retirado a menos que se acredite incapacidad o inconducta o, en su caso, el dador de trabajo pueda presentar fundadamente una necesidad objetiva de validar una edad de retiro compulsivo.
Pocos meses después y a fin de ajustarse al nuevo régimen en cuestión, la Universidad de Oxford adoptó un mecanismo de jubilación obligatoria a los 67 años (es decir, antes del cumpleaños 68), sin perjuicio de la posibilidad de otorgar extensiones específicas por razones de servicio.
En cuanto a la controversia en términos jurídicos, el debate entre las partes que se registra en el pronunciamiento Field-Johnson tiene una enorme riqueza conceptual[iv].
La defensa de la Universidad presentó argumentos de calibre, en la preservación de lo que estimó eran los legítimos intereses de esa alta casa de estudios, y que pueden resumirse en los siguientes: salvaguardar los altos estándares de la Universidad en la enseñanza, investigación y sus servicios profesionales[v]; promover la equidad inter-generacional y las oportunidades de progreso en la carrera de los más jóvenes; refrescar el espacio académico, como un camino para mantener la posición de la Universidad a nivel internacional; facilitar la planificación de la sucesión de los puestos de trabajo, manteniendo fechas de retiro predecibles; promover la equidad y la diversidad, en tanto los reclutados más recientes son más diversos en su integración en relación a los grupos de mayor edad en servicio; preservar la autonomía universitaria y la libertad académica[vi]; facilitar la flexibilidad, a través de la rotación en el personal académico y finalmente, minimizar el impacto en la moral, utilizando una fecha predecible de retiro para administrar el recorte de fondos públicos respecto del personal jubilado.
No obstante, en materia de prueba, se determinó en la sede judicial que la política de retiro obligatorio de la demandada sólo había creado entre un 5% y un 8% de vacantes, mientras que las restantes plazas generadas (95 y 92% del total), carecían de vinculación con el sistema de retiro. También resultó del proceso que la contribución del mecanismo de jubilación a la promoción de la equidad y diversidad del conjunto era muy limitado[vii]. Por el contrario, el Tribunal estimó que un promedio anual de cinco personas jubiladas en forma compulsiva tiene un impacto discriminatorio significativo y sustancial.
La Universidad no emitió declaraciones y queda pendiente la posibilidad de una apelación. No obstante, los portales especializados señalan en off, que, desde la sanción de la EJRA, en Gran Bretaña es prácticamente imposible jubilar a un trabajador.
Al otro lado del mundo, en nuestro país, los árbitros de futbol se encuentran sujetos a la terminación del contrato de trabajo por razones de edad.
Así lo establece en el art. 10 del CCT Nº 126/75, que dispone: “Se fija en 48 (cuarenta y ocho) años el tope máximo de edad para actuar en las distintas categorías. Como caso de excepción podrá extenderse el límite de edad cuando a criterio de la Asociación del Fútbol Argentino, previa opinión del Colegio de Árbitros, así lo estime conveniente de acuerdo a las condiciones psicofísicas y técnicas del árbitro”.
La evaluación de la norma en cuanto a la discrecionalidad de la empleadora y la presencia de discriminación ha sido abordada por la Cámara Nacional del Trabajo con diferentes perspectivas.
La visión más estricta la presenta el voto de la minoría de la Sala X, que estima la disposición colectiva como razonable, en función a las características de la actividad y las aptitudes psicofísicas que la misma requiere, propiciando el criterio de que la finalización del contrato de trabajo lo sea sin indemnización.[viii]
El voto de la mayoría, por el contrario, si bien no cuestiona que se trata de una actividad de alto rendimiento, acude al Código Civil y Comercial de la Nación a fin de integrar el silencio del convenio con la obligación a cargo de la empleadora de abonar al dependiente la indemnización por despido.[ix]
En un punto intermedio se evidencia el criterio de la Sala II, que aplica a la cuestión la disposición del art. 247 LCT, ordenando el pago de la indemnización reducida de este artículo, al vincular la edad de retiro (48 años), a la hipótesis de pérdida de la habilitación profesional del trabajador del art 254 in fine de la ley 20.744.[x]
La Sala VIII, por su parte, advierte la amplia discrecionalidad que la norma otorga al empleador, lo que le resta objetividad en la evaluación de quién permanece en el puesto de trabajo y quien es despedido, por lo que aplicando a la cuestión el principio de igualdad de trato (art. 81 LCT) e imposibilidad de discriminar (art. 17 LCT), integra la consecuencia del distracto con la indemnización del art. 245 de la ley 20.744.[xi]
Finalmente, la Sala III estima procedente la declaración de inconstitucionalidad de la norma colectiva de oficio, en vista de las prerrogativas de la empleadora en la evaluación de la aptitud física del dependiente.[xii]
La multiplicidad de visiones que surgen de los fallos señalados, emanados del seno de un único fuero judicial, permiten ver la dificultad de la temática.
Entre el “descarte” de un trabajador -como con crudeza alude la Sala III- y validación de la regla convencional sin indemnización, transitan dentro de la Cámara del Trabajo multiplicidad de soluciones jurídicas y de fundamentos normativos, que van desde los Pactos de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución, atravesando las normas de profesiones sujetas a habilitación, los principios de conservación del vínculo, de trato igualitario, prohibición de discriminación e incluso, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Las tensiones entre los derechos e intereses privados y las necesidades de equilibrio de las arcas públicas impondrán en adelante el rumbo. Así lo demuestran las protestas que en la actualidad se llevan a cabo en Francia ante la suba de la edad jubilatoria[xiii], y la solución en nuestro país, adoptada a partir de la ley 27.426.
Se trata de un proceso peculiar, donde se observará una puja entre diversas ramas del derecho que se transforman, expandiéndose algunas a costa de las otras.
Del mismo modo en que a partir del año 2000 en nuestro país el Derecho de la Seguridad Social se extendió a expensas del Derecho Administrativo, al colocar como principal actividad del Estado el otorgamiento de planes sociales y jubilaciones[xiv], la situación actual de las cajas jubilatorias va en un proceso de imponer la “privatización” de los retiros a través del Derecho Laboral. Ello nada tiene que ver con la dignidad humana de los que tenemos algunas décadas de más, la que por supuesto, debe ser absolutamente resguardada, ni con la batalla que corresponde encarar frente a la visión social moderna desfavorable a la ancianidad. Se trata de una proyección de escenarios que intenta ser realista. De este modo, dejamos abierto un debate de futuros conflictos de resolución compleja, pero cada vez con mayor visibilidad.
[i] https://www.gov.uk/employment-tribunal-decisions/mr-nicholas-field-johnson-v-the-chancellor-masters-and-scholars-of-the-university-of-oxford-3301882-slash-2020
[ii] El pronunciamiento, de 66 páginas, tiene múltiples aspectos de interés. El primero de ellos es la exhaustica descripción de la milenaria Universidad (fue fundada en 1096), con alrededor de un cuerpo laboral de 13.000 personas, de los cuales 2000 son académicos y unos 5000 están involucrados en actividades de investigación. Aproximadamente el 48% del personal académico y de investigación y el 41% de los estudiantes son extranjeros. El cuerpo soberano de la Universidad es la Congregación, que tiene 4500 miembros. En su seno se deciden las propuestas del Consejo, pero también cualquier resolución presentada por 20 o más de sus miembros. Su órgano oficial de publicación se llama “Gazzette” y allí se realizan los anuncios formales y las notificaciones.
[iii] El límite son los 67 años, es decir, el cumpleaños número 68.
[iv] El Tribunal se remite a un antecedente de la Suprema Corte (Seldon v Clarkson, Wright & Jakes), donde se reconocen como medidas legítimas las de tipo social y objetivo, de interés público y diferentes de una mera razón individual del empleador como una reducción de costos o incremento de la productividad. En este esquema, la Suprema Corte ha reconocido como propósitos potencialmente legítimos el de la equidad intergeneracional, para compartir las oportunidades de trabajo (limitadas) entre las generaciones, promover la diversidad y el intercambio de ideas entre jóvenes y mayores, y también el de la dignidad. Este último, el argumento de la dignidad, es también interesante. Consiste en evitar la humillación y los costos legales de discutir en el egreso de los trabajadores mayores las cuestiones de incapacidad o bajo rendimiento.
[v] Es lo que se denominó “Overarching Aim” u objetivo primordial, a largo plazo.
[vi] Creemos que este objetivo sería objeto de amplio debate en nuestro país, visto el texto constitucional del art. 75 inc 19, no obstante en el caso, no fue considerado por el Tribunal, al estimarlo fuera de las finalidades de la EJRA.
[vii] Proponemos la lectura de un artículo previo de este blog, en el que dos economistas laborales franceses concluyen que no hay vínculo entre la jubilación temprana y el aumento del empleo juvenil https://www.doctrinalaboral.ar/el-negacionismo-economico/
[viii] Voto de la minoría: “el cumplimiento de la edad límite para prestación de tareas (48 años) permite a la accionada extinguir la relación laboral sin obligación de indemnizar. Lo entiendo de este modo dado que lo dispuesto en el art. 10 del CCT 125/76 luce razonable al tener en cuenta las características propias de la prestación de tareas de árbitros, las que exigen aptitudes psicofísicas acordes a la actividad. Resulta trascendente resaltar que en el caso particular de autos la parte actora en ningún momento planteó su inconstitucionalidad, nulidad ni brindó fundamentos valederos que conduzcan a entender que la normativa convencional citada resultara inaplicable a la relación habida entre las partes… En este contexto, resulta vital destacar que el actor se encuentra comprendido en un régimen convencional que regula una actividad con características muy particulares, el cual prevé una causa jurídicamente justificada para desvincular al trabajador -en el caso, la edad- y que establece una excepción (que otorga a la AFA previa opinión del Colegio de Árbitros) para dar continuidad al contrato de trabajo –de acuerdo a las condiciones psicofísicas y técnicas del árbitro-; por lo que de conformidad con lo establecido convencionalmente la AFA tiene la potestad o facultad unilateral de extinguir las relaciones de trabajo comprendidas en el CCT 125/75 o bien hacer uso de la excepción contemplada en el art. 10 de la norma citada” CNAT Sala X “LOPEZ GUSTAVO EMILIO C/ ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO S/ DESPIDO”, 16/4/2021.
[ix] Sala X, voto de la mayoría: “Sobre el punto, cabe precisar que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (ley 26.994), el sistema jurídico se ha visto enriquecido con la posibilidad otorgada al juzgador de avanzar en una fructifera y razonada comunicación de fuentes jurídicas (cfr. arts. 1-3), lo cual no requiere – en principio – la declaración de inconstitucionalidad de una norma para decidir las condiciones de su aplicación. En concreto, la cláusula del convenio colectivo en juego (reiteradamente citada en el pleito) establece lo siguiente: “Art. 10.- Límite de edad. Se fija en 48 (cuarenta y ocho) años el tope máximo de edad para actuar en las distintas categorías. Como caso de excepción podrá extenderse el límite de edad cuando a criterio de la Asociación del Futbol Argentino, previa opinión del Colegio de Árbitros, así lo estime conveniente de acuerdo a las condiciones psicofísicas y técnicas del árbitro”. Hay que decir que el dispositivo convencional no se observa, por sí, reprochable, en tanto se refiere a una actividad específica, de alto rendimiento. Sin embargo, la interpretación de la cláusula en análisis no puede prescindir de la proyección que posee en la materia del art. 14 bis CN, ni de la metodología implantada por el art. 2 del CCyC, que concurre al caso conjuntamente con el art. 7 primer párrafo de la ley 14.250 (t.o.2004) y el art. 11 de la LCT, todo lo cual lleva a mantener en la especie la doctrina fijada en su oportunidad por este Tribunal en los autos “Mereghetti, Alberto Jorge c/ Asociación del Fútbol Argentino s/despido” (SD 18247 del 28/02/2011), ya que se ha establecido en el nivel convencional una causal de distracto no prevista por el rango legal, dejando la disolución del vínculo en la órbita del empleador, sin necesidad de invocarse conducta imputable alguna al dependiente. En virtud de todo ello, se confirma este segmento del fallo de origen, en cuanto hizo lugar a los rubros de condena computados en el resarcimiento (arts. 232 c/SAC, 233 c/SAC, 245 LCT).” (idem nota anterior, CNAT Sala X “LOPEZ GUSTAVO EMILIO C/ ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO S/ DESPIDO”. 16/4/2021.
[x] “…dadas las especiales características de la actividad, es lógico que las partes colectivas -la Asociación del Fútbol Argentino empleadora, y la Asociación de Argentina de Árbitros, por los trabajadores-, al momento de celebrar el convenio, hayan decidido fijar un límite de edad a partir del cual se presume que los trabajadores ya no se encuentran en condiciones de cumplir tareas como árbitros o jueces de línea. Lo que la Asociación del Fútbol Argentino y la Asociación Argentina de Árbitros establecieron en el artículo 10 del CCT 126/75 no es un supuesto de extinción del vínculo dependiente de los árbitros -mucho menos uno que no genera obligación indemnizatoria- como lo entendió el señor juez de grado, sino un límite temporal de la condición habilitante para cumplir tareas como árbitro y juez de línea, que no guarda relación con lo normado por los artículos 242 y 245 de la LCT -como concluyó el magistrado a quo- sino con lo dispuesto por el artículo 254 del mismo dispositivo legal. Es de recordar que esta última norma establece que “Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247 [de la LCT], salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte” (segundo párrafo del artículo 254 de la LCT). El [actor] fue despedido por la Asociación del Fútbol Argentino en diciembre de 2017 por haber cumplido los 48 años y, por ende, por haber perdido -tal como lo prevé el artículo 10 del CCT 126/75- la condición habilitante para desempeñarse como árbitro y juez de línea; en consecuencia, es acreedor de la reparación que establece el artículo 247 del Régimen de Contrato de Trabajo. No soslayo lo alegado en el escrito inicial respecto de que la entidad accionada, al haber permitido que el actor prestara tareas hasta diciembre de 2017, pese a haber cumplido los 48 años el 7/8/2017, habría hecho uso de la excepción contemplada en la segunda oración del artículo 10 del CCT 126/75 –“podrá extenderse el límite de edad cuando a criterio de la Asociación (…), previa opinión del Colegio de Árbitros, así lo estime conteniente de acuerdo a las condiciones psicofísicas y técnicas del árbitro”-; sin embargo, lo cierto es que luce razonable lo apuntado por la entidad accionada respecto de que dispuso el cese al finalizar la temporada 2017, en atención a que le resultaba dificultoso hacerlo antes en función del calendario de partidos -y de su necesario arbitraje- establecido con anterioridad. Máxime porque entre ambos hechos -el cumplimiento de los 48 años y el cese- transcurrieron poco más de cuatro meses…. No se me escapa, tampoco, lo argüido por la Asociación del Fútbol Argentino respecto de que el pretensor, para resultar acreedor de las indemnizaciones derivadas de la ruptura del vínculo dependiente, debió haber planteado la inconstitucionalidad del artículo 10 del CCT 126/75; tal defensa, sin embargo, es inatendible. Es que -contrariamente a lo señalado por la demandada, y como lo dejé dicho- esa norma convencional sólo fija un límite temporal a la condición psicofísica habilitante para ser árbitro o juez de línea, pero no contiene un supuesto de finalización del contrato de trabajo, ni se deriva de él la pérdida de la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Constitución Nacional). Insisto, el artículo 10 del CCT 126/75 solo establece un límite temporal resolutivo de la habilitación para ser árbitro o juez de línea, y -en tal inteligencia- debe ser interpretado armónicamente con el segundo párrafo del artículo 254 del Régimen de Contrato de Trabajo, que, frente al cumplimiento de esa condición objetiva -pérdida de la habilitación especial- otorga al empleador dos posibilidades: o bien mantener el vínculo y otorgarle a su dependiente otra tarea, o bien rescindir el contrato de trabajo. Y si la entidad demandada optó por esta última solución, debe responder por la consecuencia económica atada a ella, legalmente establecida. Consecuentemente, y sin antes dejar de señalar que es deber del juez, en base al principio iura novit curia, aplicar el derecho con prescindencia de las fundamentaciones jurídicas elaboradas de las partes -de ahí que no sea condicionante que ni el actor ni la entidad demandada hicieran referencia a lo normado por el artículo 254 de la LCT-, propongo modificar este aspecto central del decisorio de grado, dejar sin efecto el progreso de la indemnización del artículo 245 de la LCT, y receptar -en su reemplazo- la del referido artículo 247 del mismo cuerpo legal. IV) Si bien la denuncia del contrato de trabajo se sustentó en una razón objetiva legalmente prevista -pérdida de la condición habilitante para desempeñar la tarea-, con causa pero que no puede ser calificada de justa en los términos del art. 242 de la LCT -inidónea para eximir totalmente de obligación indemnizatoria, ypor eso generadora de una indemnización reducida-, lo cierto es que la extinción se produjo por voluntad del empleador. Por este motivo, propongo confirmar la condena a abonar las reparaciones de los artículos 232 y 233 de la LCT que -de más está decir-, no son ajenas ni contradictorias con el supuesto contemplado en el artículo 254 del mismo régimen.” CNAT Sala II AUTOS: “BRUSCA, ERNESTO PABLO c/ ASOCIACIÓN DEL FÚTBOL ARGENTINO s/ DESPIDO” 13/7/2022.
[xi] “A la luz de la secuela procesal, advierto que el accionante habría alcanzado la edad de 48 años el 9 de mayo de 2017 y que el despido ocurrió el 26 de diciembre de dicho año por lo que, se desprende sin hesitación, que fue la propia accionada quien decidió mantenerlo en su puesto encuadrándolo en la excepción que prevé la noma invocada, en forma tácita, por lo que cabe presumir que consideró que se encontraba en condiciones psicofísicas y técnicas para seguir desempeñándose como árbitro a pesar de haber alcanzado el tope. Es por ello que no parece prudente avalar los argumentos expuestos por la demandada, más brillante que sólidos, pues no veo una causa jurídicamente válida para desvincular al accionante por la edad, ya que parecería que la demandada tiene la potestad de decidir qué dependientes se encuentran o no en condiciones de seguir con su tarea, sin causas objetivas que los justifiquen, lo que viola lo normado por art. 17 y 81 LCT, Y analizada la Convención Colectiva de marras, la misma no establece la facultad de rescindir el contrato sin indemnizar. Por lo tanto, a la luz del art. 11 de la LCT y, por aplicación de la norma más beneficiosa para el actor, lo decidido en origen (en torno a las indemnizaciones derivadas del despido) se encuentra al abrigo de todo reproche.” CNAT Sala VIII “GRELA, NORMAN DARIO c/ ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO s/ DESPIDO”. 12/2/2021.
[xii] Sala III “Desde tal lógica, encuentro cuestionable el grado de discrecionalidad que colectivamente se concede a la parte empleadora para optar (o no) por la continuidad de los contratos, refiriendo a criterios de conveniencia, ciertamente apartados del principio protectorio que rige la materia. Más aún, considerando que los parámetros aptitudinales tomados a tal efecto son determinados en instancias de evaluación en las que la empleadora tiene clara injerencia (ver en https://www.afa.com.ar/es/ la sección “institucional”). En ese sentido, si bien luce razonable que la naturaleza deportiva de la actividad demande un tratamiento normativo especial, ello no puede derivar en la legitimación del despido arbitrario, simulado en criterios de conveniencia. Y lo más gravoso, en términos de “descarte”. Una carrera contra el tiempo, meritada en base a cuestionados criterios de “excelencia”, que avasallan en pleno la protección del empleo, sin preverse medidas concretas tendientes a privilegiar la continuidad del vínculo y/o garantizar una justa reparación en caso de extinción. Lo expuesto, contradice la propia lógica del derecho del trabajo, por lo que compele normativa de mayor jerarquía (constitución nacional y L.C.T.), y el principio de progresividad, incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º, por lo que propicio declarar oficiosamente su inconstitucionalidad. (CNAT Sala III, 36692/2015 CASALET, JORGE ARNALDO OMAR c/ ASOCIACION DEL FUTBOL ARGENTINO s/DESPIDO, 18/11/2022).
[xiii] https://www.abc.com.py/internacionales/2023/03/16/francia-eleva-la-edad-jubilatoria-en-que-consiste-la-reforma-y-las-instancias-pendientes/
[xiv] Es una visión absolutamente personal sobre el modo en que se moldeó el Derecho Administrativo argentino a partir de la crisis del año 2001.
