El título provocativo de este artículo sobre el “Fondo de Cese”, consagrado en la reciente “Ley Bases” N° 27.742, se inspira en la famosa frase de Churchill pronunciada a las puertas de la Segunda Guerra Mundial para referirse a Rusia: “un acertijo envuelto en un misterio dentro de un enigma”.
Es claro que el “Fondo de Cese” se encuentra a evidente distancia de cualquier tipo de conflicto bélico, pero se ha presentado ante nuestra sociedad con la idea de que constituye una “solución mágica” para eliminar la conflictividad laboral en materia de despidos, logrando de este modo y como consecuencia natural, amplias adhesiones a la propuesta, pero que en nuestra opinión pecan de superficiales e irreflexivas.
Por esta razón y aun cuando todavía no se ha publicado la reglamentación de la norma, intentamos plantear aquí algunas cuestiones básicas que ponen a la luz la complejidad de la materia y las dificultades que genera su implementación práctica en el nivel trabajador-empleador, más allá de los acuerdos a que pudieran arribar las partes colectivas, es decir, las representaciones sindicales y empresarias.
El centro de la cuestión, en nuestra opinión, tiene dos aristas.
La primera es que la Ley Bases, más allá de ser el primer paso en décadas en aras de modernizar el Derecho del Trabajo en la Argentina, carece de un modelo jurídico integral de trabajo dependiente, ya sea contractual o relacional, a partir del cual construir un nuevo sistema o un sistema más acorde a la realidad productiva actual.
Así sucede al haberse consagrado por la vía legislativa una propuesta de “retoque parcial” al régimen de Contrato de Trabajo, sin evaluar que la ley 20.744, a cincuenta años de su sanción y más allá de sus múltiples reformas, posee una estructura diferente, en alto grado impenetrable al espíritu y a los cambios que se intentan consagrar a través de la Ley Bases.
Esta afirmación no debe ser entendida como una crítica, ya que, como es de público y notorio conocimiento, han sido muchas las dificultades y negociaciones que permitieron finalmente lograr el consenso para la norma, pero sí advertir que los artículos introducidos en la LCT y en particular, el Fondo de Cese, no son una panacea instantánea y que su interpretación queda diferida, en definitiva, a la prudente o imprudente decisión judicial, con resultado impredecible.
La segunda arista es una visión algo estrecha de los operadores legislativos al referirse a este “Fondo”, que ante las cámaras de televisión acuden a la simplificación de igualarlo al Régimen de la Construcción de la ley 22.250, de larga tradición en nuestro ámbito. La comparación es poco ajustada, en tanto la construcción es una actividad puntual, con características propias y en lo sustancial, conformada por proyectos de duración breve y específicos, que, a su vez, presentan diferentes etapas dentro de una misma obra. Por tal razón muchos de los trabajadores sólo participan además de un corto tramo de la construcción y sus tareas finalizan a medida que el emprendimiento avanza en su desarrollo.
En consecuencia, no todas las materias son trasladables a esta modalidad productiva específica, ni pueden ser abordadas con las mismas soluciones.
Pensemos que, de generalizarse el sistema y con la percepción del fondo resultará entonces indiferente la causal de egreso, ya fuera por despido con causa o sin ella, pues el resultado en todos los casos sería el mismo: el cobro de las sumas acumuladas.
De este modo los vínculos serán menos estables y menor también el compromiso de las partes con los deberes que corresponden a todo empleo, en una visión contraria al espíritu de perduración del contrato de trabajo y al principio de buena fe laboral, ambos de arraigada tradición jurídica en nuestro medio.
Y así, el sistema se asimilaría a una especie de despido “at will”, propio de los norteamericanos con la única diferencia de que existirá una compensación final, lo que requiere una profunda reflexión, porque, como dijimos, no se condice con los aspectos de la ley 20.744 que permanecen vigentes y, por lo tanto, este cambio, requiere normas de adaptación.
Por su parte, si se intentara “moralizar” el sistema con mecanismos de penalidad al trabajador por injurias que ameriten su exclusión por justa causa o, por el contrario, la fijación de una indemnización suplementaria a cargo del empleador para los despidos sin causa, se perdería el objetivo de reducir la litigiosidad, a la vez que las organizaciones empresarias resistirían pagar mayores costos.
El método además conlleva a una uniformidad de diferentes modos de extinción del vínculo de trabajo que presentan una causa diferente, puesto que deja sin respuesta, por ejemplo, a las situaciones de renuncia del trabajador, su muerte, su incapacidad parcial y permanente en los que no es posible otorgarle tareas adaptadas (art. 212 inc 2° LCT) o el caso de la mujer embarazada que opta por rescindir la vinculación luego del parto (art. 183 inc 2 LCT). Supuestos que, en la actualidad, o bien no generan un derecho a indemnización (renuncia) o bien prevén importes reducidos (arts. 183 inc 2, 248 y art. 212 inc 2° LCT).
Ello pone en evidencia que el sistema de “Fondo de Cese” no ha sido pensado para abordar todos los modos de finalización de la relación laboral, sino desde la exclusiva óptica del conflicto frente al despido.
Estos “detalles” tendrán evidentes consecuencias prácticas, a menos que se haya visualizado el “Fondo de Cese” como un modo de contratación de corto alcance y alta rotación, en cuyo caso también debemos observar que el aporte obligatorio a cargo del empleador colisiona con la gratuidad establecida en el instituto del “período de prueba”, que la propia ley ha extendido a seis meses y que en el aspecto de costos de egreso es más beneficioso que el aporte compulsivo desde el inicio del vínculo.
Dicho esto, suponiendo una instrumentación bajo un esquema simple, donde el Fondo de Cese sea obligatorio y de características únicas para toda una actividad, y aun dando por sentado que el sistema sea implementado en una economía ya estable, en la que los importes depositados en la cuenta del trabajador no sufran una permanente desvalorización monetaria, las principales dificultades que, según entendemos, afrontarán estos mecanismos, son dos.
La primera, la tasa de rentabilidad que se ofrezca a los trabajadores, en vista que, de tratarse de una rentabilidad negativa, el efecto de pérdida de valor será idéntico al que sufre el dinero en un medio inflacionario.
A este respecto es de señalar que esta observación no es novedosa ni original, sino que constituye en la actualidad el problema más importante con el sistema en Brasil, donde desde 1966 rige un instituto similar, denominado “Fundo de Garantia do Tempo de Servico”, pero bajo la administración de una oficina federal. Ello ha llevado a la adopción de diversas medidas para lograr la recomposición de los fondos, como la autorización de retiros anticipados, refuerzo de aportes y corrección de los índices de reajuste de los depósitos, aunque todavía sin soluciones definitivas.
De replicarse la situación en nuestro medio, lógicamente veríamos acciones judiciales de recomposición de indemnizaciones contra los empleadores, o acciones judiciales contra los propios Fondos, incluso desde la perspectiva de las disposiciones del Derecho del Consumidor.
La segunda dificultad depende de los porcentajes que los sujetos colectivos establezcan en su favor en concepto de “gestión” o “administración” del sistema y a quién se trasladará este costo, ya que incidirá, como lógica consecuencia, en un mayor aporte empresario o en una deducción del importe depositado al trabajador.
En este sentido nuestro país tuvo ya una experiencia poco feliz en materia de jubilaciones privadas, debiendo recordarse que, más allá de la línea de pensamiento que los presentaba como el sistema ideal, los costos de administración se detraían del capital jubilatorio y alcanzaban al 30% de los aportes.
A la fecha el capítulo laboral de la Ley Bases no ha sido reglamentado. No obstante, los antecedentes en nuestro país en la gestión de grandes fondos que se nutren de pequeños aportes no permiten mucho espacio para el optimismo, a menos que la autoridad laboral ponga su máximo empeño en limitar algunas apetencias y preservar el espíritu de este nuevo mecanismo. Apostar por su éxito requiere ajustar legislación e intereses propios, además de alta dosis de realismo y practicidad. El tiempo hablará y desenredará el misterio.
