“Nuestra mente es porosa para el olvido”
J.L. Borges, El Aleph.
Casi tres años pasaron desde la pandemia del COVID-19 y la tragedia, a pasos lentos, se desvanece en el recuerdo.
Corresponderá enel futuro, a la Historia del Derecho, rama injustamente postergada en el vértigo que signa nuestra actividad, el análisis jurídico de lo sucedido. Desde los institutos de la emergencia, pandemia, poder de policía del Estado, vías de hecho, confinamiento forzado, censura informativa, entre tantos, a la cuestión de la libertad, el derecho a disponer del propio cuerpo, derecho a trabajar, familia, intimidad. El enemigo era desconocido, las herramientas que se utilizaron, ajustadas o excesivas, quedan como enseñanza.
Hoy nos ocupa un fallo singular, proveniente de los Estados Unidos, donde el movimiento anti vacunas tuvo una especial aceptación e importancia.
La sentencia presenta, como particularidad, el cuestionamiento de disposiciones sanitarias adoptadas en el Estado de Nueva York a fines del año 2021, es decir, cuando las vacunas ya eran una realidad y la enfermedad estaba contenida, fuera de las primeras alarmas por los brotes, rebrotes, cepas y variantes.
En efecto, en octubre de 2021 el Departamento de Salud e Higiene Mental de la ciudad de Nueva York, dictó un mandato de vacuna para los empleados públicos, requiriendo la acreditación de al menos una dosis de vacuna contra el Covid 19, bajo apercibimiento de finalizar el vínculo de trabajo a partir de febrero de 2022. Más tarde, en diciembre de 2021, el mandato se extendió a los trabajadores del sector privado. No obstante, en una posición incomprensible y evidentemente contradictoria, en marzo del corriente 2022, se eximió de esta obligación a los “atletas, artistas y otros intérpretes”.
Según señala Fox News, la resistencia a esta medida provocó el despido de 1400 empleados públicos[i] de esa ciudad, quienes instaron acciones judiciales a fin de que se declarara la arbitrariedad de la medida y se ordenara su reincorporación y el pago de los salarios caídos.
De este modo, el 24 de octubre pasado, se dictó la sentencia de grado, proveniente de un tribunal del condado de Richmond[ii].
El fallo, no obstante su resultado final, es respetuoso de las competencias administrativas de la autoridad pública. Comienza recordando diversos precedentes en la materia y dice: “Las agencias públicas sanitarias, en particular, tiene derecho a un alto grado de deferencia judicial cuando actúan en sus áreas de experticia específica.”
Pero luego señala: “No hay nada en el expediente que respalde la racionalidad de sostener un mandato de vacunación para los empleados públicos, dejando vacío el mandato para los empleados del sector privado o creando una excepción para ciertas profesiones, como atletas, artistas e intérpretes. Ésta es claramente una acción arbitraria y caprichosa (sobre) personas idénticas no vacunadas que son tratadas de manera diferente por la misma agencia administrativa.”
Y agrega: “Nada ha sido acreditado en el expediente que demuestre por qué en octubre de 2021 se emitió un mandato de vacunación sólo para los empleados públicos. Esta corte advierte que las tasas de Covid-19 en promedio estaban bajo los 1.500 casos por día… significativamente más bajos que las tasas de Covid-19 en la actualidad… Si bien debería alentarse la vacunación, los empleados públicos no debieron haber sido despedidos por su falta de cumplimiento… Esta Corte encuentra… las órdenes del Comisionado… y del Alcalde… como arbitrarias y caprichosas.”
La sentencia es de una enorme riqueza conceptual bajo la óptica del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo, ya que trata la doctrina de la separación de poderes, los límites al poder de la autoridad administrativa, la igualdad ante la ley, los principios constitucionales del Estado de Nueva York, y el carácter temporario del concepto de emergencia.
Pero también se ocupa de analizar principios de Derecho del Trabajo, como lo son la negociación colectiva y el ius variandi.
Así, dice: “Los demandantes son miembros de un sindicato que negoció colectivamente un convenio con la ciudad de Nueva York. El convenio, en vigencia desde el 20 de enero de 2019 hasta el 27 de diciembre de 2022, no formula mención alguna de ningún tipo de vacunación como condición o requisito previo para el acceso al empleo. ¿Cómo podría una “condición para el acceso al empleo” crearse (en medio de su vigencia)? Esta Corte cree que una nueva “condición para el empleo” no puede ser impuesta sobre los empleados si la “condición” no existía cuando aceptaron el contrato de trabajo. La Corte es consciente que el sindicato de los demandantes negoció para obtener excepciones luego de que se estableciera el mandato de vacunación. La Corte no encuentra una infracción al convenio en base a esta negociación, y advierte que los actores tienen otras vías de reparación en relación al proceso de negociación colectiva y a sus derechos como empleados dependientes.”
Y finaliza: “Está claro que el Comisionado de Salud tiene la autoridad para disponer mandatos sanitarios públicos. Nadie refuta esta autoridad. Sin embargo, el Comisionado no puede crear una nueva condición para el empleo sobre los trabajadores. El Comisionado no puede prohibir a un empleado reportarse al trabajo. El Comisionado no puede despedir a los empleados. El Alcalde no puede eximir a algunos empleados de estas órdenes…. Estar vacunado no previene al individuo de contraer o trasmitir el Covid-19…. Los demandantes no debieron haber sido despedidos por elegir no protegerse a sí mismos. Hemos aprendido durante el curso de la pandemia que la vacuna contra el Covid 19 no es absoluta. Han ocurrido casos de infecciones, aun para aquellos que estaban vacunados y con dosis de refuerzo… Este no es un comentario sobre la eficacia de la vacunación… Es hora de que la ciudad de Nueva York haga lo que corresponde y lo que es justo.[iii]”
Contrariamente a la visión argentina, donde el uso -o mal uso- de fondos públicos no es una cuestión de agenda prioritaria, para los contribuyentes de la ciudad de Nueva York, la perspectiva de tener que afrontar por vía de mayores impuestos la reincorporación y los salarios caídos de casi 1500 servidores públicos es materia de preocupación. Ello sin tomar en cuenta la posibilidad de reclamos más importantes, como por ejemplo daño moral y otros perjuicios de similar tenor.
A su vez, sea o no casualidad, la situación se presenta en forma contemporánea con las próximas elecciones de medio término en los Estados Unidos (8 noviembre de 2022), en la cual los pronósticos indican como tendencia, y en todo el país, un probable avance en las posiciones y candidaturas del Partido Republicano.
Por esta razón, esta sentencia tiene trascendencia política, a pocos días de un acto eleccionario y en el marco de un tenso clima social, económico y político[iv].
Nueva York en un estado tradicionalmente “azul”, es decir, de marcada tendencia demócrata, y con una alta carga impositiva. Los votantes podrían entender este fallo como un costoso error económico que deberán enfrentar en un futuro muy cercano, predisponiéndolos para un cambio en la conducción de su administración.
En suma, restan dos instancias de apelación con esta importante elección de por medio. Mientras tanto, la historia del Covid-19 lentamente se convierte en un recuerdo, pero todavía escribe estos últimos capítulos.
[i] https://www.foxnews.com/us/new-york-supreme-court-reinstates-all-employees-fired-being-unvaccinated-orders-backpay?intcmp=tw_fnc
[ii] Algunos portales presentan información inexacta sobre el tribunal, indicando que se trata de la “Corte Suprema del Estado de Nueva York”, cuando en realidad es una corte de primera instancia. El máximo tribunal de ese Estado es la NY State Court of Appeals. La medida, además, ha sido objeto de apelación por la autoridad pública, que cuenta todavía con dos instancias judiciales adicionales.
[iii] La negrita es nuestra.
[iv] Intentaremos en el futuro comentar la obra de Peter Turchin. En cuanto a la “grieta” social y de pensamiento en los Estados Unidos, se destaca su libro de anticipación: “Ages of Discord” (Las eras de la discordia: un análisis estructural y demográfico de la historia estadounidense”
