Predomina en nuestro país la creencia de que el trabajador extranjero en situación irregular carece absolutamente de derechos laborales. Si así no fuera, los casos en la materia estarían ausentes el plexo jurisprudencial actual, pero los fallos en este sentido ratifican este desconocimiento sobre el correcto marco jurídico aplicable a la cuestión.
Las razones de este juicio errado, alejado del concepto del “trabajo decente”[i] quizás tiene un lejano antecedente tribunalicio, que la tendencia a la negación según mejores conveniencias económicas que caracteriza el derecho de trabajo local, han postergado admitir.
Se trata de un antiguo fallo plenario de la Cámara del Trabajo, “Naureth y Echeagaray, Ricardo Hans O y otra c/ D´Onofrio, Nicolás O” del 7/9/1973, que estableció como doctrina: “No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en infracción a la ley 17.294, sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido”. Del texto parecería desprenderse que el derecho del dependiente sólo comprendía las remuneraciones pero no los rubros indemnizatorios, aspecto que quedó fuera de la doctrina del plenario. Al respecto, cabe recordar el espléndido comentario al fallo efectuado por el Dr. Krotoschin, quien advirtió la omisión, atribuyéndola a la opinión mayoritaria contraria a su procedencia.[ii]
No obstante, un año después, con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744[iii] y sus arts. 40, 42 y 44 se despeja la cuestión de la nulidad del contrato de objeto prohibido, asignándole efectos sólo de modo unilateral, es decir, respecto del empleador, y dejando a salvo los derechos remuneratorios e indemnizatorios del dependiente.
En ese orden y en un marco protectorio que persiste inalterado hasta la actualidad, se inscribe una reciente sentencia de la Cámara del Trabajo[iv] -30/8/2022-, que resumen la cuestión:
“El contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero con residencia transitoria, constituye un contrato de objeto prohibido en los términos del Art. 40 de la L.C.T. Pero esta prohibición, memora la Juez, siempre está dirigida al empleador, quien al requerir los servicios en tales condiciones es quien comete la ilegalidad, sin que por ello carezca de validez el contrato conservando el trabajador el derecho a las indemnizaciones o salarios del caso (Art. 40 y 42 de la L.C.T.).”
En cuanto a las disposiciones migratorias, otro pronunciamiento del fuero las incluye también en su texto:
“En cuanto a la condición de extranjera de la actora, actualmente la ley 25871, promulgada el 20.1.04 y reglamentada por el Decreto 70/2017, en el art. 20 establece que “Los extranjeros serán admitidos para ingresar y permanecer en el país en las categoría de “residentes permanentes”, “residentes temporarios” o “residentes transitorios”. Hasta tanto se formalice el trámite correspondiente, la Autoridad de Aplicación podrá conceder una autorización de “residencia precaria”, que será revocable por la misma, cuando se desnaturalicen los motivos que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento. Su validez será de hasta noventa (90) días corridos, pudiendo ser renovables hasta la resolución de la admisión solicitada, y habilitará a sus titulares para permanecer, salir y reingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su período de vigencia” (el destacado me pertenece). Además, tengo en cuenta que el art. 40 de la LCT referente al trabajo prohibido, establece que “Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador” (el subrayado me pertenece). Por ello, considero que a la actora estaba permitido trabajar en el país; y como en el caso, el demandado (empleador) la incorporó para laborar con él, luego no puede desconocer el vínculo, argumentando que no tenía la documentación adecuada. Ello, pues el propio accionado a fs. 28 vta., denunció que aquélla le entregó una fotocopia de un certificado de “residencia precaria”, siendo en definitiva. De todos modos, el empleador es responsable frente al trabajador, incluso cuando el objeto del contrato se encuentre prohibido por la ley.”[v]
Queda por analizar un aspecto importante: la incidencia en la nulidad de la mala fe del trabajador, que también han sido objeto de pronunciamientos judiciales.
Véase el caso según las palabras del Tribunal: “El trabajador sostiene que no obró con malicia y que, en consecuencia, el despido impuesto por ser indocumentado resulta arbitrario y discriminatorio… El telegrama de despido, impuesto el 5 de diciembre de 2.014, reza: “…se me ha informado en el Registro Nacional de Migraciones que se ha resuelto denegársele el pedido de radicación solicitado y se ha declarado irregular su permanencia en el país, que se le había comunicado esta resolución en el año 2013 y se lo había intimado a regularizar su situación y no lo ha hecho razón por la cual se me impondrá una multa de $ 200.000 por ser su empleador. Su conducta demuestra la mala fe con que ha actuado para su empleador al mentirme diciendo que estaba en condiciones de trabajar y presentarme un documento que pertenece a otro extranjero de acuerdo con la resolución expresada”… En tal sentido, que no discute que el documento presentado para lograr el conchabo fue falso dando lugar a una relación irregular cuya existencia perjudicó al empleador desde el punto de vista económico lo que explica el despido por pérdida de confianza, aunque el accionante haya logrado lograr su radicación permanente en base a un nuevo trámite administrativo. Bajo este esquema fáctico el empleador actuó de buena fe y su decisión rupturista no puede ser descalificada como discriminatoria y/o contraria a derecho porque tuvo una base objetiva, esto es el proceso iniciado por la Dirección Nacional de Migraciones y la sanción impuesta (arts. 62, 63, 242 y 243 de la LCT).”[vi]
En cuanto a este último fallo, quedó firme y se dejó a salvo el derecho a la remuneración del dependiente, fundamento que estimamos se apoya en la doctrina del enriquecimiento sin causa.
Según palabras de Krotoschin: “La mala fe no obstaría regularmente, a esta pretensión, ya que la evolución moderna del derecho de enriquecimiento sin causa diferencia entre diversos grados de torpeza, evitando, en la esfera del derecho del trabajo, que el empleador salga injustamente beneficiado por el trabajo prestado… El enriquecimiento consistiría en lo que el empleador debería haber pagado a otro trabajador por los mismos servicios; o sea, normalmente, en la remuneración que hubiese adeudado siendo válido el contrato”[vii]
Finalmente, en materia comparada, los regímenes jurídicos difieren en algunos casos del criterio argentino, con una mayor restricción en cuanto al acceso del trabajador extranjero en situación irregular a los derechos plenos que sí asisten a los autorizados para tal desempeño.
A modo de ejemplo presentamos la cuestión en Irlanda. En virtud de diversos fallos judiciales, los extranjeros sin permiso de trabajo son excluidos de los tribunales laborales, sin perjuicio de su derecho a la reclamación por la vía civil[viii]. De este modo se evidencia que el trato depende de las pautas migratorias específicas de cada país, siendo que en el nuestro se impone una firme directiva constitucional en la materia, suficientemente conocida por nuestros lectores.
Al pie del artículo se visualizan las sentencias mencionadas, que con su riqueza conceptual permiten despejar en forma sencilla cualquier interrogante en la materia.
[i] El adjetivo “decente” es utilizado aquí en el estricto sentido en que lo concibe la Organización Internacional del Trabajo: “El trabajo decente sintetiza las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Significa la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para todos, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres.”
https://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang–es/index.htm
[ii] Derecho del Trabajo, 1973, pág. 703.
[iii] Promulgada el 20/9/1974.
[iv] CNAT Sala VIII, «RAMIREZ PEÑA, JAVIER JOSE c/ BIKE NETWORKS S.R.L. Y OTRO s/ DESPIDO», Expte. Nº 21304/2019, 30/8/2022. Esta sentencia tiene un detalle interesante en cuanto a la aplicación del art 770 inc b CCCN, puesto que es previa al Acta 2764. Dice: “El accionante pretende se aplique lo contemplado en el artículo 770 inciso b) CCCN, previsto para créditos líquidos y exigibles donde el valor está determinado, situación que en las causas laborales ocurre con el dictado de la sentencia. Por ello, no corresponde hacer lugar al agravio.” Es un aspecto no analizado en materia de capitalización de intereses, coincidente con el criterio del fuero civil para las indemnizaciones por daños, que por doctrina unánime de esos tribunales no están alcanzadas por el artículo referido, atento su indeterminación previo al fallo judicial que las admite.
[v] CNAT Sala III Expte Nº 68624/2015/CA1. “BERNAL RIOS, LINA MARIA C/ SANTAMARIA DIEGO HERNAN S/ DESPIDO”, 7/06/2018.
[vi] CNAT Sala VI, Expte 45218/2015, “CARLOS IBAÑEZ JUAN MILTON C/ PARK BYUNG HAN Y OTRO S/ DESPIDO”, 21/5/2022.
[vii] Artículo antes citado.
[viii] https://www.arthurcox.com/knowledge/labour-court-decides-that-migrant-workers-without-valid-immigration-permissions-cannot-bring-complaints-to-the-wrc-and-labour-court/ Según se informa en esta web, el Tribunal Laboral concluyó que la única opción de los empleados era buscar una compensación a través de “procedimientos civiles ”. Opina el autor que “Las consecuencias de las decisiones del Tribunal Laboral pueden resultar extremadamente graves para los empleados inmigrantes no pertenecientes al Espacio Económico Europeo sin permisos de inmigración. Las decisiones del Tribunal Laboral sugieren enfáticamente que aquellos empleados sin permisos de inmigración válidos no podrán presentar reclamos de derechos laborales a través de los órganos estatutarios creados para tratar los mismos.”
